子曰:知之者不如好之者，好之者不如乐之者。在知识产权学习的路上，知圣律师不仅是“好之者”更是“乐之者”，我们知道知识产权最新的发展动态，学习知识产权专业领域最前沿的研究理论，致力于知识产权法的研究与突破。知圣每周固定开展律师案例研讨会，通过集体学习研究知识产权经典案例的形式，进一步提高业务水平，紧跟知识产权案件审判趋势；学习新的知识产权案件法律突破点，进一步理解法律条文、阐述法理；发现知识产权法律案件审判规则，预测知识产权案件法律走向，为以后的办案工作积累实务经验；通过对知识产权案件审判角度的了解，进一步分析今后代理案件的诉讼角度。

4月8日下午，知圣律师所全体律师在姜兴涛律师的支持下，参加了“知圣律师案例研讨会”活动，本期主题是著作权的侵权判定方法“接触+实质性相似”的学习研究。本次活动姜兴涛律师通过向大家讲述了“小明”诉“小茗同学”案、“琼瑶诉于正”案等相关的著作权侵权案例，引导我们了解学习目前法院对著作权侵权的认定方式。

学习要点

关于“接触＋实质性相似”规则在著作权侵权判断中的功能和作用，实务中有多种说法，有的开宗明义，直接声称“接触＋实质性相似”是认定著作权侵权行为的一项判断标准；有的表述为它是认定侵犯著作权行为的一项规则。在我国民事法律及著作权法中，我们并不能找到任何提及该规则的规定，但该方法在当前审判实践中得到了广泛的运用。

关于“接触”的认定不一定是指发生了“实际接触”，在存在“接触可能性”的情况下，法院也可能认定构成著作权侵权。认定接触的合理可能性：1.在先作品已被发表。2.被控侵权作品与在先作品有着令人吃惊的相似度，以至于排除被告基于巧合独立创作出相似作品的可能，除非可以证明两部作品共同源于其他作品。3.未发表的作品需提交对方已接触的证据。法院在判定时会综合考虑1、在先权利作品的知名度，2、原被告从事行业的相关性，3、原被告所在地等因素。

业界对于“实质性相似”的判断方法主要有三种，即普通观众测试法（整体观感法）、抽象测试法和内外部测试法。第一种是整体观感法。在整体抄袭或较为明显抄袭的情形下，适用整体观感法的情况更为普遍，这种比对方法更加简便和直接，不需要太多的技巧和技术的分析，从整体上判断作品抄袭的痕迹明显，很容易做出构成实质性相似的结论。第二种是抽象测试法。在一些作品本身相似度很难判断的情况下，仅靠整体观感法难以做出准确的结论，需要对作品的独创性元素进行划分，并作细致的比对分析。第三种是抽象测试法与整体观感法相结合（内外部测试法）。在有些案件中，会在应用抽象测试法的基础上，对作品的实质性相似做出比对和说明，同时还会以整体观感法来强化和佐证这种判断。在我国司法实践中，整体观感法及抽象测试法均有适用。近年来，思想、表达二分法这一著作权法核心理念逐渐深入人心，适用抽象测试法判断实质性标准的现象也更加普遍。

案例延伸

卡通人物形象“小明”诉“小茗同学”著作权侵权及不正当竞争案从审判结论上看，一审和二审法院在同样适用著作权法第四十七条第（五）项的基础上，得出了截然相反的结果，说明法院对该条中的“剽窃”的解释存在重大分歧。从两份判决书的表述看，在如何认定剽窃的问题上，一审和二审法院皆适用了“接触+实质性相似”的侵权判定方法。结果却截然相反：一审法院认为“小茗同学”人物造型系在“小明”造型基础上改变、添加部分细节完成的，并没有改变“小明”造型的基本特征，从整个造型来看构成了实质性相似；二审法院认为两形象在具体细节上的不同使得两者在独创性表达上体现出了整体性的差异。在表达的有限空间里，不同形象对各个组成要素的不同取舍、选择、安排、设计所形成的差异，就会形成各自不同的外观表现，这也构成了两形象各自创作者的独立创作，所以不构成实质性相似。

知圣观点

知圣律师认为该案出现截然相反的两份判决结果的主要原因是对于“接触和实质性相似”的认定上一审法院和二审法院存在着不同的处理。一审法院首先认定了“小茗同学”人物造型在创作时对“小明”的造型存在事先的“接触”，并在此基础上判断二者是否为实质性相似，产生了一种先入为主的观念，使得在判断实质性相似时受到“接触”得影响。“接触和实质性相似”在侵权的认定上判断方法不同得出的结论则不同，知圣律师认为判断作品是否侵权时，应先判断作品是否构成实质性相似，如果构成实质性相似再判断作品有无接触的可能，这样在判断实质性相似时会更加客观，避免先入为主观念的影响；亦或是两者同时判断，但在下结论时以“实质性相似”为主，尽量不要受“接触”的影响。要知道如果作品不构成实质性相似，就没有讨论接触的必要了，即使作品形象存在事先的接触，两项作品不构成实质性相似的话，依然不侵权。二审法院在这方面做得就很好，没有受到作品事先接触的影响，单纯比对两个作品是否构成实质性相似，运用了整体观感法，以普通观察者的角度对卡通人物的头部造型表达进行整体认定和综合判断，两形象在头发造型、眼睛、嘴巴造型、面部表情等方面存在的诸多不同和差异，所以两形象未构成实质性相似。

案件思考

在有关著作权纠纷的案件中，由于现行著作权法对有关问题的认定太过于笼统，甚至对许多实际发生的侵权问题没有规定，司法解释也不能超越法律的范围去认定这些问题，以至于在实务操作中诸多错综复杂的案件无从下手，不得不借助法理，学术界的观点来判断解决问题。这也是本次知圣学习的初衷，我们不能只是在法条的规定中寻求解决问题的办法，还要对可以应用到实务中的学术理论进行充分的研究。