裁判文书节选

山东省高级人民法院

民事判决书

（2020）鲁民终1044号

上诉人（原审被告）：山东莱创餐饮管理咨询有限公司，住所地山东省济南市天桥区无影山中路48-15号四建美林大厦1-2405。

法定代表人：冯明，执行董事兼总经理。

上诉人（原审被告）：孙传良，男，1982年4月20日出生，汉族，住山东省济南市天桥区田庄东路8号14号楼1单元204号。

上诉人（原审被告）：山东岗亭店车新能源科技有限公司，住所地山东省聊城市茌平县乐平铺镇常东村。

法定代表人：赵庆超，经理。

上诉人（原审被告）：济南市天桥区味思特餐饮设备技术服务部，经营地址山东省济南市天桥区无影山东路38-1号1401室。

经营者：冯明，男，1989年2月28日出生，汉族，住山东省齐河县表白寺镇李英屯村561号。

上诉人（原审被告）：山东高尚高餐饮管理咨询有限公司，住所地山东省济南市天桥区无影山中路38-1号2703。

法定代表人：冯明，经理。

五上诉人共同委托诉讼代理人：靳萍，山东国曜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东街景智能制造科技股份有限公司，住所地山东潍坊经济开发区古亭街11666号。

法定代表人：李文君，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：丁奎英，山东知圣律师事务所律师。

上诉人山东莱创餐饮管理咨询有限公司（以下简称莱创公司）、孙传良、山东岗亭店车新能源科技有限公司（以下简称岗亭公司）、济南市天桥区味思特餐饮设备技术服务部（以下简称味思特服务部）、山东高尚高餐饮管理咨询有限公司（以下简称高尚高公司）因与被上诉人山东街景智能制造科技股份有限公司（以下简称街景公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

……

一审法院认为，本案的争议焦点问题有两个：一是被诉侵权产品是否为侵犯涉案专利权的侵权产品；二是对被诉侵权产品莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司是否承担相应的民事责任。

一、关于被诉侵权产品是否为侵犯涉案专利权的侵权产品

街景公司的“牵引房车（B3）”外观设计专利权合法有效，应予以保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009]21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。涉案外观设计专利产品为牵引房车，与被诉侵权的餐车为用途相近的移动房车类产品，可用于侵权对比。

经对比，被诉侵权产品外观与涉案外观设计专利存在一些设计细节上的差别，但以一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的近似性，两者的整体外观，包括车体轮廓、门窗的形状、位置等设计要素基本一致，在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，应为侵犯涉案专利权的侵权产品。

二、关于对被诉侵权产品莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司是否承担相应的民事责任

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。莱创公司未经专利权人许可，擅自制造、许诺销售、销售侵犯涉案专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。街景公司要求销毁库存的侵权产品及生产模具，但未对此进行举证。同时，销毁侵权产品及其生产模具亦属于停止侵权的执行内容，故一审法院对街景公司的该项请求不再判决支持。

岗亭公司作为侵权产品的受托方，为莱创公司加工生产侵权产品，直接参与了侵权行为的实施，构成共同侵权，应与莱创公司共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

莱创公司、味思特服务部、高尚高公司的法定代表人或经营者均为冯明，因此莱创公司、味思特服务部、高尚高公司对生产经营侵权产品应当是明知的，应认定味思特服务部、高尚高公司参与了侵权行为的实施，构成共同侵权，亦应与莱创公司共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”莱创公司提供的侵权产品的销售合同及其销售人员提供的名片上，均注明收款账户即为孙传良的个人账户，且合同与名片均为格式文件，说明莱创公司在销售过程中长期使用孙传良的个人账户收取侵权产品的货款，孙传良已经实际参与了莱创公司的经营活动，应对其侵权行为承担连带赔偿责任。

关于赔偿损失数额，虽然莱创公司提供了有关纳税申报表、销售合同及相应发票，但上述财务资料的完整性难以判断，且存在孙传良个人为莱创公司收款的情况，这会影响其销量、销售数额等财务数据的真实性，因此莱创公司提供的上述证据难以采信。因街景公司未能提供证据证明因侵权受到实际损失或者莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司侵权获利的具体数额，且莱创公司提供的相关销售数据并不全面街景公司亦未认可，一审法院综合考量涉案专利权的类型、专利产品的知名度、莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司侵权的方式与情节、过错程度、经营规模、侵权产品的销售价格及街景公司为维权支付的合理费用等因素，酌定赔偿损失数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009]21号）第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十五条规定，判决：一、莱创公司、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司立即停止侵犯街景公司“牵引房车（B3）”外观设计专利权（专利号：ZL201730289240.2）的行为，即立即停止制造、许诺销售、销售涉案侵权产品；二、莱创公司、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司于判决生效之日起十日内赔偿街景公司经济损失及合理费用共计40万元；三、孙传良对判决第二项的付款义务承担连带责任；四、驳回街景公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由街景公司负担3800元，由莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司负担10000元。

……

本院认为，根据各方当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一是被诉侵权产品的设计特征是否落入涉案专利权的保护范围；二是一审法院确定的责任承担方式是否正确。

一、关于被诉侵权产品的设计特征是否落入涉案专利权的保护范围的问题。首先，关于被诉侵权产品与涉案专利外观设计是否可以比对的问题。本案中，莱创公司等认为被诉侵权产品与涉案专利产品并不相同，而街景公司认为两者相同或者至少构成相近。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009]21号）第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。依据上述规定，本院认为，确定产品种类相同或者相近的依据是产品是否具有相同或相近似的用途，而产品销售、实际使用的情况是认定用途的参考因素。本案中，通过观察被诉侵权产品的外观可知，其车体前端明显设置有一个拖车钩，可挂在车辆后部随时移动，与涉案外观设计专利要求保护的“牵引房车”产品使用方式一致，也即两者都是无动力的牵引车，两者均可挂在车辆后部移动。虽然莱创公司等广告宣传被诉侵权产品为“用于商业的饮食餐车”，但根据公证取得的销售合同，被诉侵权产品为“无动力老爷车”，也即不能仅依据宣传来限定该牵引车实际的使用范围，而该无动力老爷车与涉案专利产品均可在车体内放置物品，用于展览、销售、休息等用途。综上，根据产品实际使用情况进行比对，两者的功能和使用方式基本相同，可以认定被诉侵权产品与涉案专利产品构成产品种类相近，因此可以用于侵权比对。莱创公司主张其没有生产无动力的牵引车的资质，但该主张与被诉侵权产品是否与涉案专利产品种类相同或相近似无关，本院不予支持。其次，关于被诉侵权产品设计特征是否落入涉案专利权保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。将被诉侵权产品与涉案专利对比，两者的整体外观，包括车体轮廓、门窗的形状、位置等设计要素基本一致，在整体视觉效果上无实质性差异。莱创公司主张涉案专利产品设计空间较小，相关公众能够注意到被诉侵权产品与涉案专利产品的细微差别。对此，本院认为，涉案专利产品在车体形状、门窗位置及形状、装饰件等构成要素的设计及组合方面存在较大的设计空间，一般消费者不容易注意到被诉侵权产品与涉案外观设计专利保护的外观之间细微区别。而莱创公司提到的区别多是细微差别，对相关公众的视觉效果不会产生显著影响。此外，形状和图案在外观设计上属于相互独立的设计要素，在形状之上增加图案并不必然对形状设计本身产生视觉效果。由本案专利授权公告的视图可见，其保护范围为产品形状而不包括图案设计，也即涉案专利仅保护形状而不保护图案，虽然被诉侵权产品的车体外有图案，但该额外增加的图案设计要素对整体视觉效果并不具有实质性或显著影响，在二者的形状设计无实质性差异的情况下，包含图案的被诉侵权产品仍然落入涉案专利的保护范围。

二、关于一审法院确定的责任承担方式是否正确的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。因被诉侵权产品的设计特征落入涉案专利权的保护范围，故被诉侵权人应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。首先，关于一审法院确定的共同侵权责任是否正确的问题。根据法院查明的事实，街景公司公证购买的被诉侵权产品销售合同出卖方是莱创公司，但是洽谈业务是在岗亭公司进行的，是岗亭公司加工制造了涉案产品，因此，莱创公司与岗亭公司共同参与了被诉侵权产品的生产、销售行为。此外，被诉侵权产品上的商标申请人是高尚高公司，味思特服务部在网站上对被诉侵权产品进行了宣传并为被诉侵权产品提供了仓储，孙传良收取了销售被诉侵权产品的款项，也即五方共同参与了被诉侵权产品的生产、销售、许诺销售等行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，上述五方当事人共同实施了侵权行为，应承担连带责任。孙传良虽然主张其仅系收取莱创公司的房租，未参与经营，但本院认为，房屋租赁关系和本案销售侵权产品收取款项并非同一法律关系，即使孙传良与莱创公司之间存在房屋租赁关系，但不影响根据其他事实认定其参与了销售被诉侵权产品的事实，故一审法院认定上述五方主体共同实施了侵权行为应共同承担侵权责任并无不当。其次，关于一审确定的赔偿数额是否适当的问题。莱创公司等主张街景公司没有证据证明其受到的损失，属于举证不能，应承担举证不能的责任。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，对于侵害专利权的赔偿数额，应依照权利人损失、侵权人获利、参照许可使用费合理倍数的顺序确定，在前述顺位方法无法确定时，法院可以适用法定赔偿方式确定赔偿数额。这也是打击侵权行为、保护权利人的合法权益的必然选择，而不能将该条规定理解为在权利人不能证明其因侵权造成损失的情况下就不再判令侵权人承担赔偿责任，故莱创公司等五方主体的主张不成立，本院不予支持。本案中，街景公司并未提供证据证明其因侵权造成的损失以及侵权人获利，也没有提供许可使用费予以参考，故一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额不违反法律规定。且一审法院在适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，综合考虑涉案专利权的类型、专利产品的知名度、侵权的方式与情节、过错程度、经营规模、侵权产品的销售价格及街景公司为维权支付的合理费用等因素，酌定赔偿损失数额及合理开支40万元并无不当。本案中，莱创公司虽然提供了相关销售证据，但是其提供的并非其原始记账凭证以及财务账簿，且根据法院查明的事实，存在孙传良收款及五方主体共同侵权的事实，因此，莱创公司提供的证据不足以证明侵权期间的被诉侵权产品的全部销售情况，故其关于侵权获利低的主张证据不足，本院不予支持。

综上，莱创公司、孙传良、岗亭公司、味思特服务部、高尚高公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费 7800元，由山东莱创餐饮管理咨询有限公司、孙传良、山东岗亭店车新能源科技有限公司、济南市天桥区味思特餐饮设备技术服务部、山东高尚高餐饮管理咨询有限公司共同负担。

本判决为终审判决。