山东权科生物技术有限公司与杨光、马玲

特许经营合同纠纷二审案件

山东权科生物技术有限公司与杨光、马玲特许经营合同纠纷案件经济南市中级人民法院审理作出（2019）鲁01民初3024号民事判决，判决解除双方所签两份《权科青少年视力服务连锁机构合作协议》，并判决权科生物公司返还杨光、马玲加盟费总计226000元并承担1万元诉讼费。

一审判决作出后，权科生物公司不服一审判决，找到律所特许经营部杨光律师，要求杨光律师代理诉讼本案的二审。

接到该案后，杨光律师依照《合同法》、《商业特许经营管理条例》、《医疗机构管理条例》等法律法规并结合本案的基本事实，认真对该案进行合同效力、“保健”及“诊疗”行为区别、“冷静期条款能否适用”、“合同解除后的处理方式”等方面的研究和论证，最终形成完整的上诉意见提交给山东省高级人民法院。

山东省高级人民法院经开庭审理，最终做出（2020）鲁民终2050号民事判决书，撤销了原审判决的部分判项，改判支持了我方当事人即上诉人权科生物的上诉主张。我所杨光律师代理的该案成功改判，维护了当时人的合法权益。

后附山东省高级人民法院二审裁判文书中的裁判要旨：

一、关于涉案特许经营合同是否应予解除的问题。本院针对当事人争议，详细阐述如下：

1.权科公司授权的“砭灸补穴法”是否属于诊疗行为。杨光、马玲主张权科公司授权的“砭灸补穴法”属于诊疗行为，导致其合同目的无法实现，故本案合同是否应予解除的关键是合同中所涉特许经营的项目是否属于诊疗项目。综合本案，本院认为，现有证据不足以认定“砭灸补穴法”属于诊疗活动，具体理由如下：

第一，《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定：“条例及本细则中下列用语的含义：诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。……”。本案特许经营项目使用的方法为“砭灸补穴法”，杨光、马玲并未提供证据证明该方法涉及对疾病作出检查、判断和消除。杨光、马玲主张使用该方法或使用权科公司提供的砭灸仪，而该仪器属于医疗器械。但从国家食品药品监督管理总局于2017年8月31日发布的《关于医疗器械分类目录》的第104号公告中中医器械项下中医治疗设备栏中并未见明确记载，该栏目所说的灸疗设备从产品描述看并非本案“砭灸补穴法”使用的砭灸仪，杨光、马玲称砭灸仪根据目录表格中的产品描述应属于医疗器械的主张不能成立。

第二，卫生部向安徽省卫生厅下发卫医发〔2004〕308号文件《关于对穴位按摩治疗近视等有关问题的批复》不适用本案。该批复指出，“利用药物和穴位按摩治疗近视、弱视等眼部疾病属于诊疗活动范畴，任何单位和个人开展诊疗活动，必须依法取得《医疗机构执业许可证》”，但是本案“砭灸补穴法”并不使用药物进行穴位按摩。杨光、马玲称只要涉及穴位就是诊疗行为，对此，根据《国家中医药管理局关于促进中医养生保健服务发展的指导意见》（国中医药医政发〔2016〕1号）规定，中医养生保健机构可以提供中医健康状态辨识与评估、咨询指导、健康干预、健康管理等服务，对服务人群进行健康干预时可以使用按摩、刮痧、拔罐、艾灸、熏洗等中医技术及以中医理论为指导的其他养生保健方法及产品等。其中，按摩、刮痧、拔罐、艾灸都涉及穴位，但并不能仅据此认定上述行为系诊疗活动。因此，杨光、马玲的主张缺乏法律依据和事实依据，对该主张本院不予支持。且杨光、马玲也没有提供证据证明权科公司授权内容包括治疗眼部疾病。

第三，权科公司授权杨光、马玲使用的系“砭灸补穴法”而非“砭灸补穴疗法”。根据权科公司一审提供的文件，社会非医疗性中医养生保健机构可以提供中医养生保健服务，中医养生保健服务人员具有中医养生保健类相关专业背景或取得保健调理师等中医养生保健类职业资格或者接受过较为系统的中医养生保健专业培训。因此，权科公司可以进行保健技术开发、保健服务等不涉及医疗诊疗的项目。根据权科公司一审提供的证据，其“近视眼治疗仪”属于Ⅱ类医疗器械，其通过具有医疗器械经营资质的企业进行销售，严格按照医疗器械广告进行宣传，也即砭灸补穴的中医方法既可以用于中医保健行为，也可以结合医疗器械用于治疗行为。在实施非诊疗活动时，并不需要《执业医师资格证》也不需要《医疗机构执业许可证》。根据涉案合同，并无明确约定“砭灸补穴法”属于诊疗行为，权科公司的经营范围不包括开展诊疗活动，而杨光、马玲加盟后设立的加盟店的经营范围是视力保健服务，亦不包含开展诊疗活动。此外，权科公司颁发的《权科青少年视力服务连锁机构眼部理疗师资格证书》，只是表明杨光、马玲开店已经具备了受过较为系统的中医养生保健专业培训的人员，根据权科公司一审提供的文件，杨光、马玲可以提供中医养生保健服务。

第四，权科公司在《泰安市岱岳区非物质文化遗产代表性名录项目申报书》申报的是“砭灸补穴疗法”而非“砭灸补穴法”。如上所述，该疗法与涉案合同约定的“砭灸补穴法”虽然都使用了砭灸补穴中医方法，但是在缺乏其他证据的情况下，不能仅依申报的“砭灸补穴疗法”中含有“治疗”“诊疗”等词语而认定涉案合同约定的“砭灸补穴法”即属于诊疗范畴。且根据杨光、马玲提供的《黑河市市场监督管理局责令改正通知书》，其广告内容含有近似、弱视、远视、斜视、散光、见效付款等行为，属于“虚假广告宣传”而非“诊疗”。

第五，杨光、马玲称权科公司的南京加盟店因从事诊疗行为被处罚，但其提交的仅是《行政处罚事先告知书》而非《行政处罚决定书》，因杨光、马玲无法提供相关证据佐证，故该加盟店是否被处罚以及是否因为正常实施与涉案合同一致的“砭灸补穴法”被处罚无法确定。而杨光、马玲提供的卫生监督意见书，亦不能证明“砭灸补穴法”属于诊疗活动。

综上，本院认为，在杨光、马玲没有提供证据证明涉案合同约定的“砭灸补穴法”属于诊疗行为的情况下，一审法院仅依据批复和申报书认定涉案合同约定的“砭灸补穴法”属于诊疗范畴，缺乏法律和事实依据，对此，本院予以纠正。故此，权科公司许可杨光、马玲使用“砭灸补穴法”不违法法律规定，涉案合同应为有效合同，权科公司为杨光、马玲提供了经营资源及培训等，履行了合同义务，杨光、马玲主张涉案合同许可项目属于诊疗行为导致其合同目的无法实现的主张不能成立。

2.关于庐阳区加盟合同能否依据冷静期条款予以解除。根据《商业特许经营管理条例》第十二条的规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。本案中，权科公司未在其提供的制式合同中约定一定期限内的单方解除权，并不影响杨光、马玲仍享有在合理期限内无条件单方解除合同的权利。但是，该条款的目的是为了避免被特许人的因投资冲动而利益受损，因此，法院在确定期限时不仅应该考虑被特许人是否使用了特许人的经营资源，还要考虑期限的合理性。本案中，虽然杨光、马玲并未在庐阳区开店，但是作为被特许人，他们已经在蜀山区开设了加盟店，已经实际使用了权科公司的特许经营资源，不能因未在庐阳区开店就认定没有使用经营资源。另一方面，虽然涉案特许经营合同期限为10年，一年时间占合同期限的比例不高，但是相对于杨光、马玲来说，是否实际开店的投资意愿却无需等待一年时间才能确定，这一点从其在蜀山区开店就能得到说明。杨光、马玲在一年内都没有主张解除庐山区的合同，已经超过了合理的期限，故其依据冷静期解除庐山区的加盟合同的主张本院不予支持。

3.涉案合同应否解除。本案中，杨光、马玲已经自行停止经营，并注销了加盟店工商登记，以自己的行为表明不再继续履行合同，涉案合同已经处于事实上无法履行的状态，且本案也不宜强制杨光、马玲继续履行合同，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百一十条的规定，本院认为，涉案合同应予解除。

二、关于双方应如何承担法律责任的问题。根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。故涉案合同解除后，双方未履行的部分不再履行。对于已经履行的如何返还以及合同解除后的损害赔偿，本院结合合同法的规定，分析如下：从合同签订到杨光、马玲提起本案诉讼，共计14个月，占涉案合同履行期限的11.7%。因该期间杨光、马玲实际使用了权科公司的特许经营资源并进行了开店经营，故该期间的加盟费用共计28782元权科公司不需返还。关于培训费用4200元，因权科公司提供了培训，且该费用不在加盟费用之内，故该费用也不需返还。剩余217218元加盟费用，考虑到本案合同解除是因杨光、马玲事实上不履行合同义务造成的，权科公司在合同签订前，向杨光、马玲提供的宣传片存在一定的误导性，权科公司亦具有一定的过错，但杨光、马玲对合同解除的过错更大一些，杨光、马玲擅自解除合同的行为，会造成权科公司预期可得利益损失，但同时考虑到合同解除后，权科公司虽然会付出一些成本，但仍可以在蜀山区和庐阳区再行授权许可。综合以上因素，本院认为权科公司应返还杨光、马玲加盟费13万元为宜。关于杨光、马玲主张的损失，因未提供证据证明，一审法院未予支持并无不当。